martes, noviembre 05, 2013

“Una sentencia ejemplar sobre derecho indígena”: un juez rechazó el desalojo de la comunidad Pichún

Por Fernando Kosovsky *

1.                  PRESENTACION

El 30 de octubre de 2013 el Dr. Emilio Riat, a cargo del Juzgado Civil, Comercial y Mineria Nro.5, Sec 1, rechazó el desalojo impulsado por el estado rionegrino contra la Comunidad Mapuche José Manuel Pichún, que tramitó por los autos "PROVINCIA DE RIO NEGRO C/ VALLE, NICOLAS Y OTROS S/ DESALOJO (Sumarísimo)" (expte. 08392-09), emitiendo una sentencia ejemplar en materia de derecho indígena, aplicando la jurisprudencia más reciente de tribunales y organismos internacionales como la Corte y la Comisión Interamericana sobre Derechos Humanos, la Comisión   Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT (CEACR)

2.                  LOS HECHOS

En este juicio, el estado de la Provincia de Río Negro y Empresa Forestal Rionegrina SA (“EMFORSA”), sociedad con capital estatal rionegrino, demandaron el desalojo del inmueble NC 20-1-160750, lote 103 de la Sección IX, ubicado en el Paraje Cuesta del Ternero, Departamento de Bariloche, a Nicolás Valle y a los demás ocupantes basándose en que dicha firma es propietaria de ese inmueble aportado por el Estado y ocupado por los demandados sin ningún título.
Los demandados contestaron junto a otros integrantes de la Comunidad Mapuche José Manuel Pichún ( “CJMP”) pidiendo el rechazo de la demanda porque se trata de tierras pertenecientes a la propiedad y posesión comunitarias

3.                  IMPROCEDENCIA DE DESALOJOS CONTRA LA POSESION INDIGENA VEROSIMIL

Con fundamentos sólidos el Juez justificó la improcedencia de la acción de desalojo contra la posesión comunitaria indígena, sosteniendo que “… la fuerte verosimilitud de la posesión comunitaria es suficiente para resistir la pretensión personal de desalojo sin necesidad de ingresar en esos temas (artículo 680 del CPCCRN)”.

Según explicó, tal improcedencia se basa en que la posesión y propiedad comunitarias de los pueblos indígenas emanan de un derecho constitucional, no alcanzado por una acción personal de desalojo ni tampoco, en principio, por una acción reivindicatoria.

4.                  AUTOIDENTIFICACION: LA CARGA DE LA PRUEBA

Indicó que, como invocó la autoidentificación indígena, debidamente formulada y corroborada en el caso, la carga de la prueba sobre el desconocimiento de esa identidad pasó a estar a cargo quien la controvierte (en este caso el estado), que debe demostrar su inexistencia, debiendo probar que no hay preexistencia étnica, o sea, revertir la presunción constitucional formulada por los indígenas. En el caso, no lo logró –ni intentó- hacer la ENFOR S.A. ni los representantes de la Provincia.

5.                  LA REGISTRACION DE LA PERSONERIA JURIDICA NO ES UNA CONDICION PARA LA EXISTENCIA EFECTIVA DE LA COMUNIDAD.

Al mismo tiempo, el magistrado destacó que la personería jurídica no es una condición para el reconocimiento de la efectiva existencia de una comunidad originaria, puesto que, explicó, el reconocimiento de la personería jurídica es un derecho garantizado constitucionalmente 
        
6.                  OCUPACION TRADICIONAL

La ocupación tradicional puede definirse como un complejo vínculo material, espiritual y colectivo inescindible entre la comunidad y la tierra difícil de comprender y de asimilar en la cultura burguesa del derecho privado.

Justamente por tal distinción, “… la ocupación tradicional tampoco requiere, obviamente, actos posesorios del derecho privado (artículo 2384 del Código Civil). Al contrario, es absolutamente improbable que una comunidad los haya ejercido tras la conquista, la colonia, la inmigración y la entrega de las tierras a personas extrañas, por las características y secuelas de esos fenómenos históricos … Así, es intrascendente que los integrantes actuales de la comunidad hayan nacido o no en el lugar específico, que hayan tenido una residencia continua o intermitente, que hayan trabajado la tierra por sí o para otro, etcétera. Incluso es intrascendente que hayan celebrado cualquier negocio jurídico sobre las tierras o que hayan reconocido circunstancialmente la posesión civil de otro, porque esa posesión no puede extinguir a la inalienable e irrenunciable posesión comunitaria, aunque de hecho impida el pleno disfrute de ésta y por tanto deba removerse (artículo 75 -inciso 17- ya citado)”.

Realizó el juez una rigurosa interpretación sistemática y semántica de la obligación estatal que emana del art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional en relación con el art. 14 del Convenio 169 de la OIT y los Arts. 25 a 28 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (AG 13/09/2007), armonizándola con la legislación de la provincia de Río Negro, desde la Constitución local promueve en favor del indígena la propiedad inmediata de “la tierra que posee” (artículo 42) a la Ley Integral del Indígena se refiere a “la tradicional posesión” que precede a la provincialización” (artículo 12 la ley D 2.287).

Ilustró su fallo ilustrándola con la jurisprudencia evolutiva de la la Corte Interamericana de Derecho Humanos (Corte IDH, 27/06/2012, "Pueblo indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador", párr. 148, 149, 155, 204 y 207; Corte IDH, 04/09/2012 "Masacres de Río Negro vs. Guatemala", parr. 144 y 183; Corte IDH, 24/08/2010, "Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay", párr. 86 y 113; Corte IDH, 25/05/2010, "Chitay Nech y otros vs. Guatemala", párr. 168; Corte IDH, 29/03/2006, "Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay", párr. 131; Corte IDH, 08/02/2006, "Comunidad Moiwana vs. Suriname", párr. 131; Corte IDH, 17/06/2005, "Comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay", párr. 131; Corte IDH, 31/08/2001, "Comunidad Mayagna [Sumo] Awas Tingni vs. Nicaragua", párr. 149; etcétera)

Citando a la CEACR de la OIT argumentó que “si los pueblos indígenas no pudieran hacer valer la ocupación tradicional como fuente de derechos de propiedad y de posesión, el artículo 14 del Convenio se vaciaría de contenido… el reconocimiento de la ocupación tradicional como fuente de derechos de propiedad y posesión mediante un procedimiento adecuado, es la piedra angular sobre el que reposa el sistema de derechos sobre la tierra establecido por el Convenio. El concepto de ocupación tradicional puede ser reflejado de diferentes maneras en la legislación nacional pero debe ser aplicado” (Conferencia Internacional del Trabajo, CEACR, 2009: página 742).

Recordó que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido como estándar que la posesión material de la comunidad no es un requisito para su derecho sobre las tierras, aunque la buena fe del extraño que las detenta pueda justificar excepcionalmente en ciertos casos la adjudicación a la comunidad de otras tierras de igual extensión y calidad idóneas para sustituir a las originarias (Corte IDH, 29/03/2006, "Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay", párr. 128, ap. 4).

7.                  TERMINO “ACTUAL” DEL ART. 2 LEY 26.160.

El término "actual" del artículo 2 de la ley 26.160 es una redundancia. La OT no requiere actos posesorios del derecho privado.

8.                  IN DUBIO PRO INDÍGENA.

La mención de este principio hermenéutico subsidiario, pues aun cuando la solución del caso no genera dudas, si las generara, habría que resolverlo de todos modos en el sentido más favorable al indígena (artículo 60 de la ley provincial D 2.287) y extender sus derechos a los pobladores rurales carenciados (artículo 55 de la misma ley)”. (considerando 8º)

9.                  LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO: COSTAS AL VENCIDO.

Al tratarse de una sociedad estatal y del propio Estado Provincial, ni siquiera el título de propiedad privada que ostentan justifica el desconocimiento de la comunidad afectada, cuya existencia regular negaron incluso durante el proceso, después de que ésta se presentara (fs. 68/70). Sería eventualmente distinto si se tratase de un propietario privado particular que conservara su presunción de legitimidad y buena fe, porque podría encontrarse algún mérito para no responsabilizarlo por las costas en virtud de la creencia y el mérito de su título (artículo 68, segundo párrafo, del CPCCRN). Pero aquí se trata del propio Estado provincial, principal obligado a conocer, reconocer y regularizar los derechos de las comunidades originarias (artículo 42 de la CRN y ley D 2.287), en vez de promover su desalojo”.

10.              LA DEMORA COMO AGRAVANTE DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL.

La demora de los Estados en la regularización de las tierras se refleja cada vez más en litigios judiciales donde penosamente se enfrentan numerosos propietarios privados legítimos y de buena fe contra diversas comunidades que bregan por el justo reconocimiento de sus derechos, todos en definitiva víctimas de aquella demora.

Si en ese contexto es el propio Estado y una sociedad con participación estatal los que han promovido el desalojo de una comunidad indígena en vez de favorecer su regulación, no hay mérito alguno para eximirlos siquiera parcialmente de las costas.

11.              SOBRE EL JUEZ

Casi 10 años después de su célebre sentencia en la causa “SEDE C. VILA” que involucró el despojo de tierras a la Comunidad Kom Kiñé Mu de Arroyo Las Minas  (Sentencia del 12-8-2004 Expte. 14012-238-99, confirmada por la Cámara  “SEDE, ALFREDO Y OTROS C/ VILA, HERMINIA Y OTRO S/ DESALOJO Expte. Nro. 14012-238-99), el Dr. Emilio Riat demostró los méritos de la actualización de su conocimiento en la materia de derecho indígena, así como su capacidad de análisis y compromiso con la vigencia de la Democracia y de los derechos humanos.

Justificó en esta sentencia encontrarse a la altura del cargo que está por asumir tras haber ganado el concurso para Juez de Cámara en el mismo fuero.

Dicho Tribunal entiende en primera instancia la demanda en lo contencioso-administrativo donde se dirime actualmente el juicio en el que 9 comunidades Mapuche representadas por el CAI, incluida la CJMP- demandan colectivamente a la Provincia de Río Negro el reconocimiento de la ocupación tradicional de sus territorios, la investigación de los despojos, el otorgamiento de otras tierras aptas y suficientes, la delimitación de las ocupaciones y la entrega de los títulos de propiedad comunitaria.

•    Abogado de la comunidad José Manuel Pichún

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